Scheinselbstständigkeit: Wann gilt man als abhängig beschäftigt?

Viele Arbeitnehmer wünschen sich, ihr eigener Herr zu sein. Schließlich ist es eine verlockende Aussicht, sich die Arbeitszeit selbst einzuteilen und nicht mehr von den Weisungen des Chefs abhängig zu sein. Auch das Gefühl, direkt in die eigene Tasche zu arbeiten, macht den Wechsel in die Selbstständigkeit attraktiv. Manche entscheiden sich hingegen nicht ganz freiwillig für die Selbstständigkeit, sondern sehen darin die einzige Möglichkeit, an Arbeit zu kommen.

Jedenfalls besteht bei beiden Gruppen das Risiko, dass ihre Tätigkeit als Scheinselbstständigkeit eingestuft wird. Arbeitgeber sparen Sozialversicherungsbeiträge ein und sind auch nicht an das Arbeitsrecht gebunden, wenn sie freie Mitarbeiter beschäftigen. Wenn sie die Vorzüge dieses Arbeitsverhältnisses nutzen, es aber wesentliche Merkmale einer abhängigen Beschäftigung aufweist, dann stuft der Gesetzgeber diese so beschäftigten Mitarbeiter als Scheinselbstständige ein. Doch was ist Scheinselbstständigkeit nun im Detail, woran kann man sie erkennen und wie prüfen, ob eine Scheinselbstständigkeit vorliegt? Diese Fragen beantworten wir in den folgenden Abschnitten.

Scheinselbstständigkeit ist kein juristischer Begriff, sondern entstammt vielmehr der Umgangssprache. Man spricht davon, wenn – kurz gesagt – ein Auftragnehmer zwar als selbstständig behandelt wird, jedoch unter ähnlichen Bedingungen wie ein Festangestellter arbeitet. Das kann durchaus einvernehmlich passieren, es kann aber auch aus Unwissenheit oder aus unlauterer Absicht des Auftraggebers dazu kommen.

Wenn sich herausstellt, dass ein freies Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer in Wirklichkeit ein abhängiges Arbeitsverhältnis ist (also wesentliche Kriterien einer Scheinselbstständigkeit vorliegen), dann hat das für beide Seiten juristische Folgen – und zwar …

• für die Sozialversicherung
• für das Arbeitsrecht
• für die Besteuerung

Was arbeits- und sozialrechtlich eine abhängige Beschäftigung ausmacht, also ob gegebenenfalls Scheinselbstständigkeit vorliegt, wird allgemein im Sozialgesetzbuch IV behandelt (§ 7 Abs. 1 SGB IV) und das Bundesarbeitsgericht hat es in seiner Rechtsprechung genauer geklärt. Inzwischen kann sich die Rechtsprechung aber auf eine weitere gesetzliche Grundlage berufen. In § 611a definiert das Bürgerliche Gesetzbuch nämlich seit April 2017, was ein Arbeitsvertrag ist. Demnach wird ein Arbeitnehmer damit „im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.“ (§ 611a Abs. 1 BGB).

Für wen die oben genannten Rahmenbedingungen gelten, der ist also laut Gesetz nicht selbstständig tätig, sondern an einen Arbeitsvertrag gebunden. Allerdings hängt der tolerierte Grad dieser Abhängigkeit von der betreffenden Tätigkeit ab – und erst eine Gesamtbetrachtung aller Umstände soll klären, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt. Wichtig ist in diesem Zusammenhang vor allem, dass Art und Leistung der Arbeit und die Abhängigkeit vom Auftraggeber wesentliche Kriterien sind, anhand derer das Arbeitsverhältnis beurteilt wird. Das Vorliegen eines schriftlich ausformulierten Vertrages ist also für das Feststellen einer Scheinselbstständigkeit weniger entscheidend als die tatsächlichen Arbeitsbedingungen!

Gilt die Sozialversicherungspflicht?

In Deutschland besteht für abhängig Beschäftigte die Sozialversicherungspflicht. Ob jemand als abhängig Beschäftigter oder Selbstständiger eingestuft wird, berührt also ganz wesentlich das Versicherungsrecht. Schließlich müssen Arbeitnehmer Beiträge für fünf verschiedene Versicherungen zahlen. Die Arbeitgeber übernehmen einen Beitragsteil für diese fünf Versicherungen:

• Rentenversicherung
• Krankenversicherung
• Arbeitslosenversicherung
• Pflegeversicherung
• Unfallversicherung

Viele Arbeitgeber wollen sich diese Kosten allerdings sparen – dasselbe gilt auch für einige Arbeitnehmer, denen dadurch allerdings auch entsprechende Versicherungsleistungen entgehen. In erster Linie verfolgen daher die Sozialversicherungsträger solche regelwidrigen Vertragsverhältnisse, die lediglich der Einsparung von Versicherungskosten dienen. Dafür hat der Gesetzgeber engmaschige Prüfungen vorgesehen.

Die Entscheidung, ob ein Beschäftigter sozialversicherungspflichtig ist, fällt laut Sozialgesetzbuch IV die zuständige Krankenkasse, weil sämtliche Sozialversicherungsbeiträge an sie als sogenannte Einzugsstelle gezahlt werden (§ 28h Abs. 2 SGB IV). Dafür muss der Arbeitgeber entsprechende Krankenkasse informieren – und im Übrigen muss auch der Beschäftigte seinem Arbeitgeber und auf Verlangen zusätzlich den zuständigen Versicherungsträgern die notwendigen Angaben machen (§ 28o SGB IV).

Darüber hinaus haben die Träger der Rentenversicherung die Aufgabe, die Arbeitgeber dahingehend zu überprüfen, ob sie ihre Sozialversicherungspflicht erfüllen. Überprüft werden hierbei insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und die Meldungen zur Sozialversicherung – und zwar mindestens alle vier Jahre (§ 28p Abs. 1 SGB IV). Zudem verpflichtet das Gesetz neben den Trägern der Rentenversicherung auch die Bundesagentur für Arbeit und die Einzugsstellen zur Überprüfung dieser Aufgaben (§ 28q SGB IV).

Clearingstelle der Rentenversicherung befragen

Auftraggeber und -nehmer können ihr Arbeitsverhältnis auch eigeninitiativ auf Scheinselbstständigkeit prüfen lassen. Dafür gibt es die in Berlin gelegene Clearingstelle der Rentenversicherung, die aus einem Expertenteam aus Rentenberatern und Rechtsanwälten besteht. Sie hat den gesetzlichen Auftrag, solche Prüfungen durchzuführen (§ 7a SGB IV). Für einen bestimmten Personenkreis erfolgt diese Prüfung ohnehin automatisch, wenn der Arbeitgeber ein entsprechendes Beschäftigungsverhältnis bei der Einzugsstelle der Sozialversicherung meldet. Zu diesem Personenkreis gehören unter anderem:

• Geschäftsführende Gesellschafter einer GmbH
   
• Ehe- oder Lebenspartner sowie Abkömmlinge des Arbeitgebers

Unter Umständen kann eine Scheinselbstständigkeit laut Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz übrigens auch eine illegale Beschäftigung, also Schwarzarbeit, sein: Ein Merkmal von Schwarzarbeit ist laut diesem Gesetz nämlich, dass die Melde- und Beitragspflichten zur Sozialversicherung ignoriert werden (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG).

Das Verhältnis zwischen einem Arbeitgeber und seinen abhängig Beschäftigten ist in Deutschland durch das Arbeitsrecht geregelt. Dieses fasst die Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber in klare Regeln. Im Vergleich dazu können Auftraggeber und freie Mitarbeiter ihre Zusammenarbeit wesentlich freier gestalten. Wenn der Auftragnehmer aber so weitgehend vom Auftraggeber abhängig ist, wie es bei einer abhängigen Beschäftigung der Fall ist, dann liegt auch arbeitsrechtlich Scheinselbstständigkeit vor: Laut Gesetz besteht dann tatsächlich ein Arbeitsvertrag, und zwar mit allen rechtlichen Konsequenzen. Das bedeutet konkret Urlaubsanspruch, Kündigungsschutz, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und viele andere Vorteile für den Auftragnehmer.

Ob Sie arbeitsrechtlich scheinselbstständig sind und Anspruch auf einen Arbeitsvertrag haben, können Sie durch eine Klage beim Arbeitsgericht klären lassen. Hierbei legt das Gericht allgemein dieselben Maßstäbe an, wie sie auch im Sozialrecht gelten.

Auch das Finanzamt kann (zum Beispiel infolge einer Betriebsprüfung) zu dem Ergebnis kommen, dass Sie nicht als freier Mitarbeiter, sondern als anhängig Beschäftigter für einen Auftraggeber gearbeitet haben bzw. arbeiten. Allerdings begründet das Finanzamt seine Entscheidung dabei anhand anderer Kriterien als der Sozialversicherungspflicht: Hier kommt es nicht in erster Linie darauf an, ob Sie etwa weisungsgebunden sind oder Arbeitszeiten einhalten müssen. Vielmehr geht es darum, ob Sie Ihre Leistungen als Unternehmer auf dem Markt anbieten und das Entgeltrisiko tragen – das heißt, nach erbrachter Leistung bezahlt werden. Nur in Zweifelsfällen wird das Finanzamt zusätzlich Kriterien aus dem Bereich der Sozialversicherungspflicht heranziehen, um sich ein Urteil zu bilden.

Es kann dabei durchaus auch dazu kommen, dass ein Mitarbeiter zwar sozialversicherungspflichtig ist, aber trotzdem vom Finanzamt als Unternehmer eingestuft wird. In diesem Fall muss der Auftraggeber wie für einen abhängig Beschäftigten Sozialversicherungsbeiträge zahlen und auch den Arbeitnehmeranteil von den berechneten Entgelten des Auftragnehmers einbehalten.

Theoretisch kann jede selbstständige Tätigkeit als Scheinselbstständigkeit eingestuft werden. Die Deutsche Rentenversicherung führt auf ihren Internetseiten einen Katalog für bestimmte Berufsgruppen. Dieser soll eine klare Abgrenzung zwischen selbstständiger und angestellter Beschäftigung erleichtern. Zu den angesprochenen Berufsgruppen zählen beispielsweise:

• Dozenten, Lehrbeauftragte und Lehrer
• Fahrer für Speditionen und Kurierdienste
• Honorarärzte und Pflegepersonal
• Programmierer
• Handelsvertreter
• Grafikdesigner, Texter und andere kreative Berufe

Auf welche Kriterien sollten Sie also besonders achten, wenn Sie nicht sicher sind, ob Ihre selbstständige Tätigkeit eventuell eine Scheinselbstständigkeit ist? Prinzipiell gibt es durchaus einige typische Merkmale, auch wenn vieles vom Einzelfall abhängt. Mit folgender Checkliste können Sie prüfen, ob eine Scheinselbstständigkeit vorliegt bzw. wie wahrscheinlich es ist, dass ein Arbeitsverhältnis als solche eingestuft wird. Folgende Merkmale sprechen für eine Scheinselbstständigkeit:

• Tätigkeit erfolgt auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen einzigen Auftraggeber – konkret: mehr als fünf Sechstel des Umsatzes von einem einzigen Auftraggeber.
   
• Arbeit erfolgt weisungsgebunden und eingebunden in die Organisation des Auftraggebers.
   
• vorgeschriebener Arbeitsort, zur Verfügung gestellte Arbeitsmittel
   
• kein eigenes unternehmerisches Handeln – kein eigener Firmenauftritt mit Briefpapier und Visitenkarte
   
• keine eigenen Angestellten
   
• Für die gleiche Tätigkeit sind auch festangestellte Arbeitnehmer beim Auftraggeber beschäftigt.
   
• Selbstständiger war zuvor mit der gleichen Aufgabe beim Auftraggeber fest angestellt.

Wie stark sich die Fälle unterscheiden können, in denen eine Scheinselbstständigkeit vorliegt, verdeutlichen die zwei folgenden Beispiele:

• Eine selbstständige Grafikdesignerin erhält einen neuen Kunden. Dieser zahlt besser als ihre bisherigen Auftraggeber, weshalb sie fortan wiederholt Aufträge für ihn erledigt. Da der Kunde derzeit viele Aufträge zu vergeben hat, arbeitet sie nach ein paar Monaten ausschließlich für ihn. Um die Abstimmung mit anderen Abteilungen zu erleichtern, bietet der Kunde an, einen Arbeitsplatz in seinem Büro inklusive Computer und Software zur Verfügung zu stellen. Die Grafikdesignerin willigt ein, fortan zu den regulären Arbeitszeiten im Büro verfügbar zu sein und sich an generelle Weisungen zu halten.
   
• Eine Reinigungskraft möchte nach ihrer Elternzeit wieder bei ihrer Firma anfangen – jedoch mit flexibleren Arbeitszeiten. Ihr wird eine Stelle auf freiberuflicher Basis angeboten, die sie annimmt. Die Firma stellt ihr alle benötigten Putzmaterialien zur Verfügung und integriert sie zunehmend in die Arbeitsplanung der Firma. Um die Abläufe zu vereinfachen, bestimmt der Arbeitgeber im Einzelnen, wann die Reinigungsarbeiten zu erledigen sind.

Sowohl für Ihre Sozialversicherung, für Ihren arbeitsrechtlichen Status als auch für Ihre Steuerzahlungen hat es jeweils Konsequenzen, wenn Ihre freie Tätigkeit einem abhängigen Arbeitsverhältnis gleicht – Sie also scheinselbstständig sind.

Für die komplette Sozialversicherung gilt Ihre Versicherungspflicht im Prinzip bereits zu Beschäftigungsbeginn. Abweichend davon kann diese Versicherungspflicht aber auch erst dann beginnen, wenn die betreffende Entscheidung bekanntgegeben wird. Voraussetzung dafür ist, dass Sie …

• bereits innerhalb eines Monats nach dem Beginn der Tätigkeit einen Antrag auf Feststellung der Scheinselbstständigkeit stellen und
   
• dem späteren Beginn der Sozialversicherungspflicht zustimmen und für den Zeitraum zwischen Beschäftigungsbeginn und der Bekanntgabe der Entscheidung so gegen Krankheit abgesichert waren – und für Ihr Alter vorgesorgt haben, wie es der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung entsprochen hätte.

Andernfalls trifft es insbesondere den Arbeitgeber ziemlich hart: Er muss bis zu vier Jahre rückwirkend sämtliche Sozialbeiträge nachzahlen – und wenn er die Sozialbeiträge vorsätzlich nicht abgeführt hat, sogar für bis zu 30 Jahre. Der (jetzt festangestellte) Beschäftigte kommt glimpflicher davon: Für ihn beschränken sich die Nachzahlungen seines Anteils auf drei Monate (durch Abzug von den nächsten drei Lohnzahlungen – § 28g SGB IV).

Wenn Sie nicht mehr als freier Mitarbeiter, sondern als festangestellter Arbeitnehmer eingestuft werden, profitieren Sie auch von allen Vorteilen, die dieser Status bietet – das umfasst den Kündigungsschutz, geregelte Arbeitszeiten, Urlaubsanspruch, Lohnfortzahlung bei Krankheit und die gesetzliche Elternzeit. Dafür geben Sie Ihre berufliche Selbstständigkeit auf (von der Sie als Scheinselbstständiger aber voraussichtlich keinen großen Vorteil hatten).

Wenn das Finanzamt feststellt, dass Sie kein Unternehmer, sondern abhängig beschäftigt sind, so hat das vor allem eine Menge administrativer Arbeit zur Folge. Sowohl Ihr Auftraggeber als auch Sie müssen ihre Steuerabschlüsse rückwirkend korrigieren. Dabei stehen sich (mehr oder weniger) Lohnsteuer und Einkommensteuer gegenüber: Ihr Auftraggeber muss für die Zeit Ihrer Beschäftigung (laut Abgabenordnung mindestens vier Jahre – § 191 Abs. 3 AO) Ihre Lohnsteuer nachzahlen, kann sie aber im Prinzip von Ihnen als eigentlichen Steuerschuldner zurückverlangen. Dafür erhalten Sie die für diese Zeit gezahlte Einkommensteuer vom Finanzamt zurück.

Außerdem sind die von Ihnen als freier Mitarbeiter gestellten Rechnungen zu korrigieren, da die Umsatzsteuer entfällt. Das ist jedoch ein Nullsummenspiel: Sie erhalten die abgeführte Umsatzsteuer vom Finanzamt zurück, zahlen sie an den Auftraggeber zurück, und der zahlt sie wiederum als zu Unrecht vereinnahmte Vorsteuer wieder an das Finanzamt. Allerdings müssen Sie auch die Vorsteuer an das Finanzamt zurückzahlen, die Sie für eigene Käufe erstattet bekommen haben.

Wichtig ist noch der Hinweis, dass Sie gegen eine Feststellung von Scheinselbstständigkeit auch Widerspruch einlegen können. Im Verfahren der Clearingstelle zur Statusfeststellung hat dieser Widerspruch aufschiebende Wirkung. Der Widerspruch nach einer Betriebsprüfung durch die Rentenversicherung hat dies dagegen nicht, und Sie müssen mit dem Widerspruch auch die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung beantragen. Allerdings lehnt die Rentenversicherung diesen Antrag zumeist ab. Am Ende bleibt Ihnen dann als letzte Möglichkeit noch der Gang zum Sozialgericht.